Jawność postępowania na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: PZP), jest realizacją jednej z podstawowych zasad wynikających z art. 61 Konstytucji RP. Należy jednak wskazać, że jego stosowanie nie jest absolutne. Już w przytoczonym wyżej artykule Konstytucji, wskazano granice – ochrona wolności i praw innych osób i podmiotów gospodarczych oraz ochronę porządku publicznego, bezpieczeństwa lub ważnego interesu gospodarczego państwa.
Ograniczenia te znajdziemy również w innych, niższych aktach prawnych, tj. ustawach, które mogą przyjąć formę katalogów otwartych (art. 6 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej) lub wyłączeń ze stosowania (art. 5 ust. 2 ww. ustawy lub np. art. 13 PZP).
Jawność postępowania przetargowego różni się jednak od prawa jawności wskazanego w ustawie o dostępie do informacji publicznej. Jedną z podstawowych różnic jest termin udostępnienia danych. Ma to kluczowe znaczenie z perspektywy wykonawcy. 14-dniowy termin na udostępnienie informacji z ustawy o dostępie do informacji publicznej w sytuacji, gdy wykonawca z ustawy PZP na odwołanie ma odpowiednio albo 5 albo 10 dni oznaczałby, że to prawo byłoby iluzoryczne. Jednak niezwłocznie nie oznacza to natychmiastowego udostępniania treści protokołu (wyrok KIO z dn. 18 marca 2008 r. sygn. KIO/UZP 197/08). Zwyczajowo w orzecznictwie przyjmuje się, że termin niezwłocznie oznacza „bez nieuzasadnionej zwłoki”. Zamawiający po otrzymaniu wniosku powinien więc możliwie najszybciej okazać treść protokołu. Jednak przed udostępnieniem Zamawiający ma obowiązek zweryfikowania wcześniej czy treść np. protokołu może udostępniona w całości czy pewne treści protokołu należy zataić (np. informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa). Drugą istotną różnicą są okoliczności wyłączenia jawności. W przypadku PZP, ograniczenie ujawniania danych ze względu na prywatność osób, jest węższe niż w ustawie o dostępie do informacji publicznej.
Jakie więc informacje Zamawiający ma obowiązek udostępnić?
Z opinii Urzędu Zamówień Publicznych wynika: „Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów, treść przepisów szczególnych, a w szczególności definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, za tajemnicę taką należy uznać np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu (postanowienie Sądu Antymonopolowego z 15 maja 1996 r., sygn. akt XVII Amz 1/96). Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą natomiast być uznane w szczególności następujące dokumenty (informacje): aktualny odpis z właściwego rejestru, bowiem np. zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, rejestr jest jawny; przepis art. 11 ust. 1 i 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wyklucza objęcie tajemnicą informacji, które osoba zainteresowana może uzyskiwać w zwykłej i dozwolonej drodze (wyrok SN z 5 września 2001 r., sygn. akt I CKN 1159/00), informacje ujawniane przez zamawiającego w czasie otwarcia ofert (art. 86 ust. 4), a więc, nazwę (firmę) oraz adres (siedzibę) wykonawcy, którego oferta jest otwierana, a także informacje dotyczące ceny oferty, terminu wykonania zamówienia publicznego, okresu gwarancji, warunków płatności zawartych w ofercie, kosztorys, ceny jednostkowe stanowiące podstawę obliczenia ceny na roboty budowlane”.
A co z danymi pracowników Wykonawcy?
Ogólne wyłączenia jawności postępowania, zostały określone w art. 18 PZP. Wyłączenie jawności danych osobowych może nastąpić, jeżeli jest to uzasadnione ochroną prywatności lub interesem publicznym a zamówienie zostało udzielone na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit b (zamówienie z wolnej ręki i dot. dostaw, usług czy robót budowlanych, które mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów). Nie ujawnia się również wysokości wynagrodzenia, jeżeli zamówienie udzielane jest z wolnej ręki (na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 2), jeżeli dostawy lub usługi dotyczą działalności kulturalnej związanej z organizacją wystaw, koncertów, konkursów, festiwali, widowisk, spektakli teatralnych, przedsięwzięć z zakresu edukacji kulturalnej lub z gromadzeniem materiałów bibliotecznych przez biblioteki lub muzealiów, a także z zakresu działalności archiwalnej związanej z gromadzeniem materiałów archiwalnych.
Nie jest to jedyne ograniczenie ws. ochrony danych osobowych. W 2016 roku wprowadzono do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zmiany mające na celu ochronę rynku pracy. Na podstawie art. 29 ust 3a (który utracił już moc), zamawiający zobowiązany był wymagać od wykonawcy, aby osoby wykonujące usługę były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Jeszcze w 2017 r. został opublikowany komunikat Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych, w którym wskazano, że zamawiający może pozyskiwać takie dane osobowe pracowników, jak: imię i nazwisko, data zawarcia umowy, rodzaj umowy o pracę oraz wymiar etatu. Stosownie do treści komunikatu „przyjęcie takiego rozwiązania zapewni realną i efektywną kontrolę spełniania wymogu zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia polegające na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy”. Zakres informacji żądanych przez zamawiającego od wykonawcy w celu kontroli zatrudnienia nie mógł zatem wykraczać poza zakres określony przepisami ustawy o ochronie danych osobowych. Zasada ta została następnie potwierdzona w samej (uchylonej już) ustawie z 2004 r.: „W celu weryfikacji zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia umowa przewiduje możliwość żądania przez zamawiającego w szczególności:
1) oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu pracownika na podstawie umowy o pracę,
2) poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o pracę zatrudnionego pracownika,
3) innych dokumentów
– zawierających informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w szczególności imię i nazwisko zatrudnionego pracownika, datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę oraz zakres obowiązków pracownika”.
Przepis ten został w nowej ustawie PZP (która weszła w życie 1 stycznia 2021 r.) lekko przemodelowany i brzmi następująco:
W celu weryfikacji zatrudniania, przez wykonawcę lub podwykonawcę, na podstawie umowy o pracę, osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, umowa przewiduje możliwość żądania przez zamawiającego w szczególności:
1) oświadczenia zatrudnionego pracownika,
2) oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu pracownika na podstawie umowy o pracę,
3) poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o pracę zatrudnionego pracownika,
4) innych dokumentów
– zawierających informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w szczególności imię i nazwisko zatrudnionego pracownika, datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę i zakres obowiązków pracownika.
Elementem wspólnego stanowiska i kolejno zmian w przepisach, są również przykładowe postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w załączeniu). Wskazują one, że zamawiający w związku z kontrolą jest uprawniony żądać oświadczeń i dokumentów w zakresie potwierdzenia spełniania ww. wymogów i dokonywania ich oceny, żądać wyjaśnień w przypadku wątpliwości w zakresie potwierdzenia spełniania ww. wymogów, a także przeprowadzić kontrolę w miejscu wykonania świadczenia. Przykładowe postanowienia wskazują również, iż (jak wskazano wcześniej) zamawiający w każdym momencie realizacji zamówienia może żądać, aby wykonawca lub podwykonawca przedłożył oświadczenia, zgodnie z którym potwierdza, że wywiązał się z wymogu zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę, których dotyczy wezwanie zamawiającego, a także udostępnił poświadczoną za zgodność z oryginałem odpowiednio przez wykonawcę lub podwykonawcę kopię umowy/umów o pracę osób wykonujących w trakcie realizacji zamówienia czynności, których dotyczy ww. oświadczenie wykonawcy lub podwykonawcy (wraz z dokumentem regulującym zakres obowiązków, jeżeli został sporządzony), przy czym kopia umowy/umów powinna zostać zanonimizowana w sposób zapewniający ochronę danych osobowych pracowników, zgodnie
z przepisami UODO (tj. w szczególności bez adresów, nr PESEL pracowników lub innych danych zawartych w takiej umowie). Jednak imię i nazwisko pracownika nie podlega anonimizacji.
Nie każdy przypadek będzie taki sam…
W ustawie mamy również przypadki, gdy Wykonawca może żądać waloryzacji wynagrodzenia. Zgodnie z art. 439:
1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
2. W umowie określa się:
1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;
2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia;
3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Waloryzacja wynagrodzenia to jego uaktualnienie, a nie podwyższenie w celu zwiększenia zysku wykonawcy. Waloryzacja wynagrodzenia winna zatem ograniczać się do rozmiarów faktycznego wzrostu kosztów realizacji zamówienia z powodów wskazanych w art. 142 ust. 5. Ciężar udowodnienia wzrostu kosztów i ich rozmiaru obciąża Wykonawcę.
Zgodnie z Wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej ustawodawca wymaga od Zamawiającego, aby ten zbadał, czy i w jakim stopniu wymienione w ust. 5 czynniki wpłyną na ponoszone przez wykonawcę koszty realizacji zawartej umowy. Z drugiej strony, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania wysokości zmiany kosztów wykonania zamówienia. Waloryzacja wynagrodzenia określonego w umowie musi nastąpić w takim stopniu oraz w takim zakresie, w jakim wynika to ze zmiany przepisów oraz w jakim dotyczy danego wykonawcy, tj. z uwzględnieniem konkretnego (mierzalnego) wpływu zaistniałych zmian wysokości obciążeń publicznoprawnych na wzrost (lub też obniżenie) kosztów realizacji zamówienia przez danego wykonawcę. Nie chodzi tu bowiem o zmiany wynagrodzenia, które nie mają swojego uzasadnienia w konkretnych warunkach realizacji zamówienia przez danego wykonawcę i powinien on wykazać wpływ zmiany przepisów prawa na koszty wykonania zamówienia.
Wyroki KIO z dnia 21 maja 2015 r. KIO 941/15, z dnia 5 września 2018 r. KIO 1681/18, z dnia 9 marca 2015 r. KIO 346/15
Podsumowanie
Reasumując, wydaje się zasadnym aby przed każdym udostępnianiem danych, Zamawiający przeanalizował, jakie dokumenty należy zanonimizować lub wcale nie ujawniać. Natomiast w przypadku gdy takie informacje nie zostały zanonimizowane lub gdy zakres żądanych danych wykracza spoza zbiór wskazany w PZP, należy odmówić dostępu do tych danych lub przed ich udostępnieniem – odpowiednio zanonimizować.
Autor: Tomasz Nowiński – Dyrektor Projektu CompNet Sp. z o.o.